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淺談抵押房屋的轉移登記
日期: 2017/3/11 21:16:35     來源: 綜合科      閱讀:次

作為從事房屋登記的工作人員,筆者在日常工作中經常會接觸到這樣的情況:兩人共同購買一處房屋,各占50%産權,其中一人作為主借款人辦理了銀行按揭貸款,并将所購房屋抵押給了銀行,辦理了房屋所有權登記和房屋抵押登記。後因種種原因,一方急需将所占房屋産權份額轉讓給另一方,但雙方因經濟實力有限無法還清銀行貸款,注銷抵押權。在征得銀行同意後,向登記機構提出不注銷抵押權進行房産轉移登記申請。通常,設定抵押權的房屋進行轉讓,都應先解除抵押、注銷抵押權後,再申請房屋轉移登記。上述情況,雙方當事人無法先行注銷抵押權,但抵押權人、抵押人、轉讓雙方當事人都同意且要求不解除抵押權辦理房屋轉移登記,還有諸如繼承人繼承設有抵押的房屋産權、夫妻離婚分割設有抵押的房屋産權,都存在類似的問題,那麼登記機構面對此類情況該如何處理?就此,筆者結合工作實際,對抵押房屋的轉移登記,談談個人觀點,即抵押房屋在特定條件下是可以進行轉移登記的。

  一、何為抵押權

  抵押權是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移财産的占有,将該财産作為債權的擔保,債務人不履行到期債務時或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人就該财産優先受償的權利。

  抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定,抵押權由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押财産、抵押期限、抵押擔保範圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明确。

  抵押人在其物之上為抵押權人設定抵押權,一則以物之擔保的優先受償性保障抵押債權的實現,二則抵押人并不喪失抵押物的占有,仍可就抵押物創造價值以充分利用社會資源,實為周全的制度安排,是實踐中最理想,被廣泛使用的擔保形式。因為它的擔保效力最可靠,而且能充分發揮擔保财産的作用。既然抵押物不轉移其占有,那麼它可以發揮其使用價值,由所有人繼續使用,取得的收益亦可以清償債務,這樣就使債權人的權益得到最充分的保障,抵押權因此被譽為“擔保之王”。

    二、房屋抵押人是否喪失抵押房屋的處分權

    我國《物權法》第191條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押财産的,應當将轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押财産,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”就此,有一種觀點認為,抵押權是對抵押物交換價值的支配權,抵押權設定後,即将抵押物的交換價值讓渡給了抵押權人,如果抵押人可以自由轉讓抵押物,無異于鼓勵“一物二賣”。其言下之意在于,抵押物上一旦設定抵押權,抵押物即喪失交換價值,抵押權不解除,抵押人對抵押物是沒有處分權的,更不能将抵押物轉讓。

  筆者認為此觀點有些片面。第一,根據《物權法》第39條之規定:“所有權人對自己的不動産或者動産,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”可見,所有權包括依法享有占有、使用、收益和處分四種權利,缺一不可。同時《物權法》第40條又規定:“所有權人有權在自己的不動産或者動産上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利,不得損害所有權人的權益。”抵押權作為擔保物權的一種,在性質上屬于在他人之物上所取得的定限(限制)物權,抵押權設定後,抵押人并不喪失其對抵押物的所有權。抵押人作為抵押物的所有權人自可對其抵押物使用、收益或法律上的處分,并可在抵押物正常使用收益的範圍内對抵押物進行事實上的處分。抵押人的上述權利“實為抵押權本質上之當然結果,且可依物權優先效力定其效力之先後,應不待法律之明文規定”。因此,抵押人并不因為抵押權的設定而喪失抵押物法律上的處分權,抵押人無須等待抵押關系消滅後再轉讓抵押物。

  第二,抵押權設定後,抵押物仍有轉讓的必要和可能。在我國信貸實踐普遍低估抵押物價值的情況下,除去貸款本息,仍有剩餘,抵押人與受讓人之間仍有可能就此進行磋商談判,達到轉讓合意,以求最大限度地利用抵押物的使用價值。此時,當事人之間的轉讓價款已經考慮到了标的物之上的抵押負擔,自無所謂“一物二賣”。

  第三,抵押權是抵押物之上所設定的權利負擔,抵押人仍保有抵押物的所有權,抵押人轉讓抵押物是存在邏輯前提的,隻不過抵押物之上畢竟有了權利負擔,其轉讓規則與一般物的轉讓規則有所不同。同時,抵押物的轉讓,除了關乎轉讓行為的當事人(抵押人與受讓人)的利益之外,還涉及抵押權人和其他利害關系人的利益,所以《物權法》第191條的規定并不是禁止抵押物的轉讓,隻是規定了抵押物轉讓的前提條件。

  因此,房屋抵押人并沒有喪失抵押房屋的處分權,抵押人對抵押物的事實處分是有法律基礎的。換言之,如抵押權人同意,抵押物是可以轉讓的。

  三、已設定抵押的房屋轉讓合同是否有效

  合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同是一種民事法律行為,合同以設立、變更、終止民事權利義務為目的。《合同法》第44條規定,依法成立的合同,自成立時生效。

  《城市房地産管理法》在第四章“房地産交易”中特别規定了“房地産轉讓”一節,并在第37條對房地産轉讓作了定義:“房地産轉讓,是指房地産權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式将其房地産轉移給他人的行為。”由此可知,“轉讓”乃是财産或權利在民事主體之間的轉移。就不動産而言,“轉讓”還需要登記,否則不能實現物權的移轉。

  綜上所述可知,“房地産轉讓合同”與“房地産轉讓”有明顯區别。合同旨在産生一項權利,主要是債權;而轉讓則是對一項既存權利的變更。在轉讓法律關系中,喪失權利的一方為出讓人,取得權利一方為受讓人。合同用于權利的産生,而轉讓指向權利的變更。

  《合同法》中的合同采取形式自由原則,形式強制為例外;而房産轉讓合同作為産生權利移轉效果的物權合同,依據《物權法》的規定,一者需要形式要件,《物權法》中的合同采用形式強制,均需書面形式,如第138條、第144條的建設用地使用權出讓轉讓合同,第157條的地役權合同及抵押合同、質押合同等。二者需要公示要件,物權的移轉在不動産須登記,動産須交付;三者需要當事人具有處分權。其實,合同與轉讓是一個交易的二個步驟,先訂立合同,然後轉移權利。

  《物權法》第191條的禁止規定指向“轉讓”,當一項财産設立抵押後,法律就不再允許其移轉财産權利,但簽署轉讓合同卻仍然是可以的,隻不過最後實現權力轉讓是要滿足特定條件的,抵押人仍可以與第三人訂立轉讓合同,設立債權、債務。自民法體系角度而言,合同規定在債法,适用債法的原理。該項禁止規定并不構成對合同自由的限制,因該規範調整的是抵押人與抵押權人之間的利益關系,當抵押人與第三人訂立轉讓合同時,該合同僅産生債權、債務,不對現存權利直接發生影響,抵押權人的利益不受影響,抵押标的物仍在,抵押權仍在,故而,以負有抵押權的财産為标的物的轉讓合同仍然是有效的。這一點也由《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第9條的規定所明确,該條規定“故意隐瞞所售房屋已經抵押的事實”而訂立的買賣合同可以被“撤銷或解除”。在負有抵押的财産的買賣合同中,若抵押人無隐瞞财産已抵押的情形,則買賣合同完全有效;若抵押人隐瞞抵押的事實,購買人則可以撤銷合同使之無效,并依該第9條規定主張懲罰性賠償。

  因此,已設定抵押房屋轉讓合同,并不會因為房屋設有抵押權而無效,隻要合同本身符合《合同法》和相關法律的規定,合同就可以生效,但轉讓能否最終實現,房屋所有權是否能依據合同順利轉移,還需要最後完成房屋轉移登記,才能讓物權的轉移真正實現。

  四、已設定抵押的房屋是否能進行轉移登記

  這裡所說的抵押房屋轉移登記,特指房屋所有權轉移時抵押權尚未注銷。在已抵押房屋轉移制度設計上,我國立法經曆了一個從嚴格限制到逐漸寬松的演變過程。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見(試行)》第115條的規定嚴格限制抵押物的轉移,而後《擔保法》第49條對此條稍加改變,允許抵押人履行有關通知和告知義務後,可以轉移抵押物所有權。《物權法》對抵押物所有權轉移規定比較靈活,設計了比較寬松和利益平衡的抵押物轉移制度,第191條規定了抵押物轉移的相關情形,實際上已經允許抵押物進行轉讓。《房屋登記辦法》第34條也明确規定:“抵押期間,抵押人轉讓抵押房屋的所有權,申請房屋所有權轉移登記的,除提供本辦法第33條的規定材料外,還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書。”由此可見,抵押房屋進行轉移并無法律障礙。作為房屋登記部門,所要解決的問題是抵押權人出具書面同意,是否意味着一定要将抵押權注銷後再予以辦理房屋轉移登記,筆者認為立法本意并非如此,否則《物權法》也就沒有不必對此問題進行特别闡述。抵押房屋進行轉讓時之所以要求抵押權人同意,是為更好地保護抵押權人的利益,同時也為其順利實現抵押權提供保障。如強制要求抵押權人同意抵押房屋進行轉移前注銷抵押權,不僅可能會損害轉讓雙方的利益,也可能使轉讓無法實現,在某種特定情況下也會損害抵押權人的利益。所以在特定條件下,設定抵押的房屋是能進行轉移登記的。

  五、抵押房屋轉移登記如何實現

  抵押權人依據現行的法律、法規規定,對抵押房屋的處置實際是取得了“同意權”。通過這一權利,抵押權人的利益獲得了充分的保護,但在抵押物的轉讓中,我們還需要考慮抵押物受讓方的利益。這裡所說的抵押物轉移,是在所有權轉移的同時,抵押人的債務也一并轉移給房屋受讓人,同時受讓房屋對該債務履行的擔保義務繼續存續,這也必須取得房屋受讓人的同意。

  我國《合同法》規定:“債務人将合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。”抵押物轉移實際就是房屋所有權和加載于該房屋上的債務轉讓,為順利實現抵押房屋轉移登記,必須設定前提條件。第一,抵押權人、抵押人和受讓人就房屋所擔保債務處理達成一緻,受讓人承受抵押人的債務,完全取代抵押人在借款合同中的地位,三方簽署債務轉讓協議。第二,抵押權人、抵押人和受讓人就房屋設立的抵押權處理達成一緻,受讓人就受讓所得房屋所有權上附着的抵押權予以認可,并完全承繼原抵押人的權利和義務,簽署新的抵押合同且不改變原抵押合同的主要内容。

  抵押房屋在具備上述兩個條件後,可以申請轉移登記。但是,房屋所有權轉移時,附着其上的抵押權也随之發生變化,即抵押人發生了變化(雖然抵押權效力并不受影響)。如何将抵押權内容的變化記入房屋登記簿,現行房屋登記的相關法律、法規對此并無明确的規定。目前,按照習慣做法,先注銷抵押權,再轉移房屋所有權,然後由買受人向銀行貸款并設定抵押。這種操作流程對抵押人、受讓人、金融機構和登記機構都顯得過于繁瑣。依據《關于貫徹實施<房屋登記辦法>的通知》的規定,對轉讓抵押房屋的所有權,受讓人在轉讓房屋上申請設立新的抵押的,房屋登記機構可以将原抵押權注銷登記、房屋所有權轉移登記、房屋新的抵押權設立登記一并辦理。據此辦理可在一定程度上解決抵押房屋轉移登記的實務問題。

  綜上所述,筆者認為經抵押權人同意後,抵押房屋是可以不注銷抵押權而進行房屋所有權轉移登記。這樣既可保護抵押權人的合法權利,也平衡了抵押人以及其他利害關系人的合法權益,在提高抵押物使用效率的同時又兼顧了群衆利益,節約了房屋交易的社會成本、提高了交易效率。抵押房屋的轉移登記既有強有力的法律支撐,也有重大的現實意義。(來源《房地産産權産籍》雙月刊2015年第5期,作者王國堂,工作單位合肥市房地産産權監理處)

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